1.서 론

유엔해양법협약의 채택 및 발효에 따라 해양은 내수, 영 해, 접속수역, 군도수역, 배타적 경제수역, 대륙붕, 공해 및 심해저와 같은 공간으로 세분화되었고, 이에 따라 각 연안 국은 종전보다 훨씬 광범위한 관할수역을 관리하여야 한다. 뿐만 아니라, 해양에서의 새로운 기술발달로 인해 자원의 보고로서 해양의 유용성이 매우 증가되었으며, 이는 어업자 원의 활용 측면에서도 다르지 않다.

새로운 해양법 질서는 종래에 공해자유의 원칙에 따라 대 부분 선적국에 부여되었던 어업자원의 보존 및 관리에 관한 권리 및 의무를 다른 국가에게도 부여하였는데, 200해리 배 타적 경제수역제도의 도입으로 어업에 관한 연안국의 역할 이 강조되었다. 따라서 어업에 관한 인접 국가들 간 협력이 더욱 요청될 뿐 아니라 분쟁의 발생 가능성도 같이 증가하 였다. 이는 지금까지 공해이던 수역이 연안국의 배타적 경 제수역으로 편입되었기 때문이며, 우리나라 주변 해역에서 도 완전한 200해리 배타적 경제수역을 갖지 못하며 주권적 권리 행사의 영역 확대와는 달리 실질적이 어장의 축소를 초래하였다(Choi, 2000). 우리나라와 일본 및 중국은 배타적 경제수역을 선포하였으며 또한 각 국가간에 어업에 관한 협 정을 체결하고 있다.¹⁾ 그러나 동 협정들은 어업분야에 한정 된 것으로 배타적 경제수역에 대한 경계를 획정하지 않고 중간수역, 잠정조치수역 및 과도수역과 같은 중첩수역을 설 정함으로써 여전히 복잡한 관할 구조를 유지하고 있다. 이 로 인해, 전통적인 어업질서와 새롭게 도입된 어업질서 간 의 혼란이 존재하고 또한 새로운 어업질서가 완벽히 정립되 기 까지는 불법 어업 및 관련국간의 분쟁과 같은 여러 유형 의 문제가 발생할 개연성이 크다고 할 수 있다.

지금까지 우리 해양 관할수역에서 연안국의 어업관련 법 령 및 국제법규를 위반하여 조업하는 불법어업²⁾이 지속적 으로 존재하여왔으며, 특히 최근에는 우리나라 배타적 경제 수역에서 불법조업 중인 중국 어선들을 단속하는 과정에서 선원들이 손도끼, 칼, 쇠파이프 및 삽 등 각종 흉기를 사용 하여 해양경찰관에게 중ㆍ경상을 입히거나 심지어는 살해하 는 등과 같은 문제가 발생하고 있다. 우리의 배타적 경제수 역 등 관할수역상의 불법조업선들이 갈수록 흉포화ㆍ조직화 ㆍ무장화 되는 추세를 보이고 있어 이에 대처하여 우리의 관련 법령을 효율적으로 집행하는 것이 하나의 당면 과제로 부각되고 있다.

이러한 상황을 해결하기 위한 정부의 노력도 여러 측면에 서 이루어지고 있는데, 벌금액의 상향 및 담보금의 부과기 준 변경 등 관련 법률의 개정, 중국과의 외교적 협상을 통해 주요 불법조업선에 대한 이중처벌의 합의, 중국어선의 불법 조업을 근절하기 위한 종합대책의 발표, 그리고 단속기관인 해양경찰 등의 자체 역량 강화 등이 여기에 해당한다. 그러 나 중국의 경제적 성장 및 국내적 상황과 맞물려 수산물의 소비가 급증하고 있어 중국 어선들이 지속적으로 우리나라 의 해양관할수역에서 불법조업을 자행하고 있다. 이를 억제 하기 위해 우리 해양경찰 등은 불법조업 중국 어선을 단속 하여 국내 사법절차에 따라 처리하고 있다. 다만, 일련의 사 법절차의 진행 중에 관련 법규의 미비 등으로 인하여 실무 상 몇몇 문제점이 발생하고 있다. 불법조업 어선의 단속이 국제적 성격을 띠고 있어 자칫 외교 분쟁으로 비화할 수 있 기 때문에 이러한 문제점은 해결되어야 하고 또한 효율적인 단속을 위해 관련 법령의 정비도 필요하다.

따라서 본 논문에서는 우리나라 관할 수역(특히, 배타적 경제수역)에서 발생하는 불법조업 중국어선에 대한 검문ㆍ 검색이나 사법절차의 진행 등 단속과정과 관련하여 제기되 는 문제점을 분석하고 이에 대한 해결방안을 제시하고자 한 다. 이를 위해, 불법조업의 현황 및 적용법규 등을 분석하고 단속 등 사법절차의 실행상의 문제점을 확인하여 이를 해결 할 수 있는 방안 등에 대한 논의하고자 한다.

2.불법조업 현황

2.1.불법조업의 실태 및 동향

우리 배타적 경제수역 등에서 중국어선의 불법조업이 급 증하고 그 양상도 점점 폭력화 및 조직화되고 있는 추세인 데, 특히 성어기인 4~5월과 10~12월에는 접경 해역 주변에서 1일 약 2,000~3,000여 척이 불법조업을 자행하고 있다. Table 1에 따르면 최근 5년간(2008-2012) 국내 영해나 배타적 경제 수역에서 불법조업으로 인해 나포된 중국어선수는 2012년 467척, 2011년 534척, 2010년 370척, 2009년 381척, 2008년 432 척 등이며, 불법조업의 유형으로는 배타적 경제수역의 침범 이 전체의 93 %인 2033건으로 가장 많았으며 다음으로 영해 침범이 151건에 이르고 있다. 특히, 불법조업으로 나포되어 구속된 중국어선은 245척에 이르고 구속자수는 534명에 이 르고 있다.

그리고 최근 불법조업 어선의 행태는 주로 주간에는 배타 적 경제수역 외측에서 대기한 후 야간에 경비함정을 피해 허가 받은 어선과 섞여 무단으로 진입하여 야간에 집중적으 로 조업한다. 무허가 어선은 선체의 선명이나 식별부호를 삭제 또는 천으로 가리거나 위조된 허가증을 게시하여 조업 하기도 한다. 통상 선발대를 편성하여 무단진입 후 경비함 정의 위치를 파악하여 어군을 탐색하고 경비함정이 접근하 면 일부 선단이 경비함정에 대응하는 방식이다. 그리고 일 출 전 5~6시 사이 일제히 배타적 경제수역 외측으로 이동하 는 방식으로 조업을 한다.

2.2.불법조업선의 저항 형태

우리불법조업선의 흉포화 유형은 크게 다음과 같은 조직 폭력형, 집단행동형 및 단순시위형으로 구분할 수 있다. 이 러한 불법조업선의 흉포화ㆍ조직화ㆍ무장화는 현장에서 법 집행을 수행하는 해양경찰관 등에 커다란 위협이 되며, 아 울러 우리의 해양주권 및 해상치안질서를 무너뜨리는 커다 란 위협 요인이 된다. 예컨대, 2008년 9월 23일과 25일 불법 조업 중이던 중국어선을 검문하는 과정에서 선원의 폭력행 위에 의해 바다로 추락해 경찰관 1명이 사망하고 8명이 부 상당하는 사건이 발생하거나, 2011년 12월 12일에는 불법조 업 중국어선의 단속 중 경찰관이 중국선원이 휘두른 흉기에 찔려 사망하는 등 많은 해양경찰관이 불법조업 중국어선의 단속 중 피해를 입고 있다.

2.2.1.조직폭력형

선장의 지휘 하에 선원 6-7명이 길이 1-2미터의 목봉, 삽, 쇠갈쿠리, 쇠파이프, 쇠꼬챙이, 주먹만 한 유리로 만들어진 둥근 그물 추 등의 흉기를 소지하고 해양경찰의 고속단정이 접근하는 현측의 선수미에 일렬로 서서 흉기를 휘둘러 다중 의 위력을 과시하고 해상계류 시도를 못하도록 그물추를 단 정에 투척하며, 승선하는 단속경찰관의 신체를 흉기로 가격 하고 갑판상에서 격렬한 육박전을 불사하며 끝까지 저항하 는 형태이다. 이와 더불어, 선박 주위에 날카롭게 깎아 높은 대나무나 쇠꼬챙이를 붙여 놓는다거나, 2미터 길이의 막대에 칼을 꽂아놓은 창, 쇠파이프, 쇠망치, 각목, 금속체인, 쇠꼬챙 이, 식칼, 쇠도끼, 쇠 덩어리 등 온갖 종류의 흉기를 소지하 고 선박에 승선하려는 해양경찰공무원의 승선을 방해하면서 조직적으로 폭력을 행사하는 형태로 단속 경찰의 인명사고 가 가장 많이 나타나는 형태이다(Kim, 2008). 최근에는 어선 의 선측에 철벽을 설치하여 마치 철갑선을 연상하게 하는 어 선을 이용하여 불법조업을 자행중이다(YonhapNews, 2013).

2.2.2.집단행동형

불법어업선단 중 1척이 해양경찰 검거조에 제압당할 경우 동 선박이 자의로 기관고장을 내고 같은 선단의 지휘선박인 운반선에 지원을 요청하여 운반선은 주변 어선의 선원 5-6 명을 추가로 편승시키고 다른 조업선 20여척과 합세하여 선 두에서 집단행동을 지휘하는 형태로, 전속력으로 검거된 어 선에 접근하여 해양경찰 경비함정이 안전해역으로 압송하 려는 중국어선 예인항로를 차단하고 압송 불법어선의 조타 실을 선수로 충돌시켜 전복직전까지 위협을 가해 압송경찰 관 및 선원들의 생명을 담보로 압송을 포기하도록 하는 형 태를 의미한다. 이는 해양경찰 대형함정의 선회능력 등 기 동성능의 제한과 집단행동의 분산을 위한 소화포의 효과적 사용을 무력화시키기 위해 활용하는 방법이다(Kim, 2008). 최근에는 운반선 선장이나 불법행위 선박의 선장 지휘 하에 선단의 20여척 선박이 집단으로 해양경찰 경비함정을 에워 싼다거나 검문검색 및 나포하려는 어선이 나포되지 않도록 여러 선박이 쇠파이프나 체인 및 삽 등으로 방해를 하며, 심 지어는 생명을 앗아갈 수 있는 칼창이나 쇠꼬챙이 등으로 중무장한 뒤 검문ㆍ나포 중인 해양경찰관들을 향해 흉기를 휘두르며 나포를 방해하는 형태로 나타나고 있다.

2.2.3.단순시위형

어선 선원 3-4명이 갑판상에서 목봉이나 삽자루 등을 소 지하고 검문ㆍ검색 및 나포하려는 해양경찰관에게 위협을 가하지만 경찰관이 자선에 승선할 경우 저항을 포기하는 형 태이다.

3.불법외국조업선에 대한 법집행의 국내 및 국외 적 근거

3.1.국제법상 근거 규정

유엔해양법협약상 연안국은 자국의 영해기선으로부터 200해리에 이르는 범위의 수역, 해저 및 하층토를 배타적 경 제수역으로 설정할 수 있으며, 동 수역에 대해 연안국은 생 물과 비생물자원 등 천연자원에 대한 주권적 권리(sovereign right)를 향유하고 인공섬, 해양환경 보호 및 보존 그리고 해 양과학조사에 대한 관할권(jurisdiction)을 갖는다(제56조). 그 러나 연안국의 이러한 권한은 다른 국가의 권리와 의무를 적절히 고려하고 또한 동 협약의 규정에 양립하는 방법으로 행사되어야 한다. 이와 더불어, 연안국은 생물자원의 탐사ㆍ 개발ㆍ보존 및 관리하는 주권적 권리를 행사함에 있어 동 협약에 부합하는 한도에서 자국법령을 채택할 수 있으며, 동 법령을 외국선박이 준수하도록 보장하기 위한 승선, 검 색, 나포 및 사법절차를 포함하여 필요한 조치를 취할 수 있 다(제73조). 따라서 동 수역에서 조업하는 외국어선은 연안 국의 법령으로 확립된 생물자원의 보존조치와 기타의 조건 을 준수하여야 하며, 준수되어야 할 규제사항은 주로 각국 간의 어업협정을 통해 구체화된다(Choi, 2000). 다만, 법령을 집행하기 위한 나포 및 사법조치의 경우에도 관계국의 동의 없이는 선원에 대한 금고(禁錮) 등의 체형(體刑)을 부과할 수 없으며, 나포 및 체포된 선박과 선원은 적절한 보석금 또는 보증금의 예치 후 즉시 석방되어야 한다. 그리고 외국선박 에 대한 법령의 집행은 일반적으로 공무원이나 군함, 군용 항공기나 정부업무에 사용되는 것이 명백하게 표시되고 식 별 가능한 그 밖의 선박이나 항공기에 의해서만 행사될 수 있다(제224조). 한편, 연안국의 집행권의 행사는 동 협약 제 111조의 추적권(right of hot pursuit)의 행사에 의해서도 이루 어질 수 있으며, 추적권의 행사는 배타적 경제수역상의 어 업법령을 위반한 선박을 공해상까지 추적하여 집행하는 권 한을 의미한다.

우리나라가 체결한 일본 및 중국과의 어업협정에는 유엔 해양법협약의 규정에 근거하여 어업자원의 관리 및 보존에 관한 자세한 사항을 담고 있으며, 각 국가의 협력에 의해 규 제에 관한 사항을 합의하고 또한 집행권에 관한 규정을 담 고 있다.³⁾ 다만, 배타적 경제수역에서의 불법어업에 관한 연 안국의 일반적인 단속법령은 무허가어업, 입어료 납부의 불 이행, 어기ㆍ어장ㆍ어구ㆍ어종에 대한 금지사항 위반, 조업 보고의 불이행, 불법어획물의 선내 은닉과 같은 불법어업 행위에 대한 감시ㆍ임검ㆍ나포ㆍ처벌 등에 관하여 유엔해양 법협약 기본범위에서 규정을 설정하고 있다(Choi, 2000).

3.2.국내법상 근거 규정

3.2.1.배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률

배타적 경제수역에서 외국인의 어업과 관련한 사항은 「배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권 리의 행사에 관한 법률」(이하 “외국인 어업법”이라 한다.) 에 의해 통제되고 있으며, 동 법은 유엔해양법협약에 따라 대한민국의 배타적 경제수역에서 행해지는 외국인의 어업 활동에 대해 우리나라의 주권적 권리의 행사 등에 필요한 사항을 규정하여 생물자원의 보존ㆍ관리 및 이용에 기여하 는 것을 목적으로 한다(제1조). 또한, 배타적 경제수역에서의 외국인어업은 수산업법의 규정이 적용되지 않고 동 법이 적 용되며 또한 협정에 의한 규정이 있을 경우는 협정이 우선 한다(제3조). 배타적 경제수역에서 어업을 하고자하는 외국 인은 해양수산부장관의 허가를 받아야 하며, 다만 어업자원 의 보호 또는 어업조정(漁業調整)을 위하여 배타적 경제수역 내에 정하여진 특정금지구역에서는 어업활동이 금지된다(제 4조 및 5조).

외국인어업에 대한 외국인 어업법의 집행은 검사 또는 동 법 시행령이 정하는 사법경찰관에 의하여 시행되는데, 이는 법 집행권은 검사, 형사소송법 제196조 제1항의 규정에 의하 여 일반사법권을 행사하는 사법경찰관⁴⁾ 그리고 「사법경찰 관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 제5조 제20호의 규정에 따른 어업공무원 중 7급 이상 공무원에게 부여됨을 의미한다(외국인 어업법 제6조의2 및 동 법 시행 령 제3조의2). 따라서 급속을 요하는 경우를 제외하고 사법 경찰관(외국인 어업법 규정상 사법경찰관)은 검사의 지휘를 받아 외국인 어업법, 동 법에 의한 명령 또는 제한이나 조건 에 위반한 선박 또는 그 선박의 선장이나 기타 위반자에 대 하여 정선, 승선, 검색 및 나포 등 필요한 사법절차를 취할 수 있다(제23조 제1ㆍ2항).

최근 동 법률은 우리의 배타적 경제수역에서 자행되고 있 는 불법조업에 대한 강력한 제재의 필요성에 비해 우리의 처벌수준이 주변국에 비해 낮은 수준이고 또한 불법조업자 가 담보금을 납부할 경우 몰수한 어구 및 어획물을 반환해 야 하여 불법조업에 따른 경제적 이익을 충분히 박탈하지 못하는 문제점을 해소하기 위해 불법조업의 법정형 금액을 상향하고 몰수된 어구와 어획물 등을 담보금이 납부되더라 도 반환하지 않도록 개정함으로써 불법어업활동을 근절하 고자 하였다. 배타적 경제수역상 무허가 어업은 1억원에서 2 억원으로 벌금액이 상향되고(제17조), 정선명령에 불응한 선 박의 선주나 선장에 대한 벌금액은 5천만원 이하에서 1억원 이하로 상향조정되었다(제17조의2). 또한, 불법조업자가 담 보금을 납부한 경우 반환대상을 선박으로 한정하였으며, 담 보금 부과 기준에 위반 내용과 위반횟수를 추가하여 단속의 실효성을 확보하고자 하였다(제23조 제3, 4, 5항).

3.2.2.배타적 경제수역법

「배타적 경제수역법」 제5조 제3항에도 우리의 주권적 권리 및 관할권의 이행을 위해 관련 법령을 위반하거나 위 반한 혐의가 있는 자에 대해 관계기관이 유엔해양법협약상 추적권의 행사, 정선·승선·검색·나포 그리고 기타 필요한 조 치를 취할 수 있다고 규정하고 있다. 외국인은 우리의 배타 적 경제수역에서 권리를 행사하고 의무를 이행할 때에는 대 한민국의 권리와 의무를 적절히 고려하고 대한민국의 법령 을 준수하여야 한다.

3.2.3.해양경비법

「해양경비법」은 경비수역에서 해양안보의 확보, 치안질 서 유지, 해양자원 및 해양시설 보호를 위하여 해양경비에 관한 사항을 규정하여 국민의 안전과 공공질서를 유지하는 것을 목적으로 하고 있다. 이를 위해 해양경비기본계획의 수립, 해양경비 활동의 범위, 경비수역별 중점 경비사항, 해 상 검문ㆍ검색, 추적 및 나포, 무기 및 장비 등의 사용 등에 관한 사항을 규정하고 있다. 따라서 배타적 경제수역에서 외국선박에 의해 이루어지는 불법조업에 대한 단속 및 사법 절차의 진행을 할 수 있으며, 이를 위해 해상 검문ㆍ검색이 나 추적 및 나포 등 필요한 조치를 취할 수 있다.

해양경비법은 급변하는 해양의 환경변화에 능동적으로 대처하여 해양안보를 수호하고, 해양자원을 보호하기 위해 해양경찰의 활동범위인 경비활동을 명확하게 설정하고, 해 양경찰의 업무 수행을 위한 해상 검문ㆍ검색, 선박의 추적 및 나포, 해상항행 보호조치 등의 대상 및 발동요건을 구체 화하고자 하였다. 또한, 해양경찰관이 사용 가능한 장비와 장구 등을 명시하여 해양경찰의 법 집행이 법적 절차에 따 라 진행되도록 하는 등 육상에서의 질서 및 치안 확보 등을 주된 목적으로 하는 경찰활동과 다른 특성을 가진 해양경비 에 대한 법적 근거를 마련하고 있다(Kim, 2012).

3.2.4.기타 관련 법률

해양에서 발생되는 대표적 범죄인 밀입국, 밀수, 마약, 해 양오염, 불법어업 등은 각 개별 특별법에 근거하여 처벌되 고 있지만, 특별히 형법의 적용으로 불법조업 중국어선의 공무집행방해(136조 제1항), 특수공무집행방해(제144조 제1 항), 특수공무집행방해치상 및 특수공무집행방해치사(제144 조 제2항) 등에 대해 단속 등 사법처리를 할 수 있다.

「형사소송법」제211조 및 제212조에 따라 범죄의 실행 중에 있거나 실행의 즉후인 자를 현행범인이라고 하고, 현 행범은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있기 때문에 배타적 경제수역에서 불법조업을 하였거나 검거에 저항하는 불법 조업 중국어선을 단속할 수 있는 근거가 된다. 또한, 제200 조의3⁵⁾에 근거한 긴급체포 대상이 되는 경우에는 불법조업 자를 단속할 수 있는 근거가 된다. 영장에 근거한 강제처분 이 아니라면 선박소유자나 선장의 동의 없는 선박에 대한 수색은 위법한 수색이 될 수 있지만, 현행범이나 긴급체포 의 법리에 따라 배타적 경제수역에서 불법조업자나 공무집 행방해 피의자 등을 단속할 수 있다.

「경찰관직무집행법」제10조의4에는 경찰관이 범인의 체 포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명 및 신체에 대한 방 호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위해 필요하다고 인정 되는 상당한 이유가 있을 때는 그 사태를 합리적으로 판단 하여 필요한 한도에서 무기를 사용할 수 있도록 규정하고 있고, 또한 해양경비법 제17조의 무기사용기준은 경찰관직 무집행법 제10조의4를 준용하면서도 해양경비활동을 위해 무기를 사용할 수 있는 경우를 특별히 규정하여 육상에서의 상황과는 다른 해상에서의 특수성을 반영하고 있다. 선박등 의 나포와 범인을 체포하기 위한 경우, 선박등과 범인의 도 주를 방지하기 위한 경우, 자기 또는 다른 사람의 생명ㆍ신 체에 대한 위해를 방지하지 위한 경우 그리고 공무집행에 대한 저항을 억제하기 위한 경우 등에 무기를 사용할 수 있 으며, 또한 이러한 경우에 범인이 선체나 무기ㆍ흉기 등 위 험한 물건을 사용하여 경비세력을 공격을 하거나 대간첩ㆍ 대테러 작전 등 국가안보와 관련되는 작전의 수행을 위해서 는 개인화기 외에도 공용화기를 사용할 수 있다. 해양경찰 관은 두 법률의 규정에 근거하여 불법조업 외국어선에 대해 무기사용을 할 수 있다.

한편, 「정부조직법」제43조는 해양에서의 경찰 및 오염 방제에 관한 사무를 관장하기 위해 해양수산부장관소속으 로 해양경찰청을 설치한다고 규정하여,⁶⁾ 해양경찰이 해양에 서 해양환경의 보호뿐만 아니라 경찰의 일반적인 직무로서 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회 공공의 질서 유지를 위 해 범죄를 예방·진압 및 조사, 경비, 요인 경호 및 대간첩작 전 수행, 정보의 수집·작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지를 수행하여야 한다(「경 찰관직무집행법」제1조 및 제2조). 즉, 배타적 경제수역에서 의 외국인의 불법어업에 대해서도 해양경찰에 의한 집행이 긍정될 수 있을 것이다. 다만, 경찰작용은 전형적인 침해행 정이기 때문에 법률유보의 원칙이 엄격히 적용되고, 따라서 해양경찰권이 발동되는 요건을 명확히 규정한 개별법규에 근거하여 법집행이 이루어지는 것이 바람직할 것이다.

4.법집행상 문제제기 및 개선방안

4.1.위반 유형별 사법 처리 절차

외국인 어업법은 검사나 사법경찰관이 동 법에 따른 명령 또는 제한이나 조건을 위반한 선박 또는 그 선박의 선장이 나 그 밖의 위반자에 대한 정선, 승선, 검색, 나포 등 필요한 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있으며, 따라서 해양경찰 이 불법조업 외국어선을 정선, 승선, 검색 및 나포 등의 조 치를 취하는 것은 사법경찰관의 신분을 전제로 이루어지는 작용이기 때문에 전체적으로 사법경찰작용에 해당한다. 다 만, 이를 세분화할 경우 해양경찰의 외국어선 단속과정을 검문ㆍ검색 절차와 위반어선에 대한 사법절차로 구분할 수 있을 것이다.

배타적 경제수역에서 관련 법률을 위반하여 조사를 받아 야 하는 외국적 어선의 경우 위반의 형태에 따라 사법처리 의 절차가 상이하게 집행되고 있는데, 크게 단순 제한조건 을 위반한 경우, 무허가 어업 및 공무집행 방해 등으로 구분 하여 살펴보면 다음과 같다.

4.1.1.제한조건 위반의 경우

외국인 어업법상 허가, 제한 및 조건을 위반⁷⁾하는 경우에 는 어선을 관할 부두까지 압송하지 않고 현장에서 조사할 수 있다. 중대하지 않은 불법선박까지 상당한 거리의 부두 까지 압송하는 것은 불필요한 유류의 소모나 치안공백을 야 기할 수 있기 때문이다. 다만, 현장에서 담보금의 납부가 불 가능할 경우에는 해당 경찰서(부두)로 압송 및 억류하여 임 의수사를 진행하고, 수사결과 필요할 경우 구속영장을 청구 하게 된다. 이를 도식화하면 Fig.1와 같다.

4.1.2.무허가 어업 및 공무집행방해 등 혐의 시

배타적 경제수역에서 무허가 어업에 종사한 외국어선에 대한 단속 및 사법절차의 진행의 경우, 나포된 어선의 관할 부두로의 압송 시간이 길지 않을 경우에는 현행범으로 체포 한 후 48시간 이내에 사후구속영장을 청구할 수 있다. 그러 나 배타적 경제수역에서 불법조업을 한 외국어선을 나포하 여 관할 부두까지 나포하기 위해서는 많은 시간이 소요되어 48시간이 초과되는 경우도 발생한다. 나포된 어선의 압송에 많은 시간이 소요되는 경우 먼저, 공무집행방해 위반자가 특정이 가능한 경우에는 나포에서 압송까지는 불법조업 혐 의에 대한 관련 법률 규정에 의해 ‘필요한 조치’로 해석하여 임의 동행으로 관할 항구까지 압송한 후에 위반자의 긴급체 포 및 48시간 이내 사후구속영장을 청구한다. 다음으로, 무 허가 어업 및 공무집행방해 등의 위반자 특정이 불가능한 경우에는 관할 부두까지의 어선의 압송은 불법조업 혐의에 대한 ‘필요한 조치’로 해석하고 압송 후 무허가 어업 및 공 무집행방해 등 혐의에 대한 임의조사 후 사전구속영장을 청 구할 수 있다. 다만, 불법조업선을 나포하여 압송하고 부두 에 억류하는 사법절차의 성격에 대해 영장 없이 가능한 것 인지에 대한 논란이 존재한다.

4.1.3.담보금 납부에 따른 사법절차의 진행

외국인 어업법 제23조 제4항 및 유엔해양법협약 제73조 제2항은 공무집행방해 등의 불법행위 없이 불법조업을 자행 한 위반자에 대해서는 선주가 담보금 또는 담보금의 제공을 보증할 수 있는 서류를 제출할 경우 지체 없이 선장이나 그 밖의 위반자를 석방하고 선박을 반환하여야 함을 규정하고 있다. 이에 따라 담보금을 납부할 경우 불법조업 어선의 선 장을 석방하거나 선박을 반환하여야 하며, 검사는 피의자에 대해 담보금 상당액을 벌금액으로 약식기소하고 법원의 약 식명령에 의해 벌금이 최종 확정되나. 담보금을 납부한 선 장 등 위반자가 본국으로 송환되기 때문에 약식명령은 공시 송달을 통해 확정된다.

담보금의 납부를 거부하거나 담보금을 납부할 수 없는 경 우에는 선장과 관련 위반자들은 구속하여 재판이 진행되며, 선박은 위탁관리 후에 선주가 인수할 경우에는 위탁관리비 용을 징구한 후 반환된다.

다만, 유엔해양법협약 및 외국인 어업법상 담보금 미납 선박의 반환 의무는 규정되어 있지 않음에도 선박 관리의 현실적 어려움 등으로 반환하고 있다.

4.2.사법처리상의 문제점

4.2.1.선박에 억류된 선장 등 위반자의 형사소송법상 지위

배타적 경제수역에서 불법조업을 한 외국적 어선에 대해 외국인 어업법에 따른 정선, 승선 및 검색하여 나포한 후 관 할 전용부두로 압송하여 수사를 진행하는 동안 선박 내에 억류되어 신체 자유가 제한되는 선장을 비롯한 선원들의 형 사소송법상 지위가 명확하지 않다. 실무상으로는 이들을 미 체포자로 취급하여 임의수사를 진행한 후 구속영장을 청구 하고 있지만 실질적으로 자유를 제약하여 선박에 억류하고 있어 현행범 체포로 보고 형사소송법상 제반 절차 규정을 적용해야 한다는 논란이 발생한다.

배타적 경제수역에서 불법어업에 대해 현행법으로 체포된 경우 형사소송법상 제반 규정에 따라 체포의 통지, 48시간 이 내의 구속영장 청구 및 미란다 원칙 등 형사소송법상 제원칙 을 적용하여야 할 것이다. 그러나 장거리의 압송이 필요한 경 우에는 압송 시간이 48시간을 초과하는 사례도 있고, 이에 실 무상으로 임의동행으로 부두까지 압송하여 긴급체포를 하는 방식을 취하게 된다. 또한, 현행범으로 체포되지 않고 불법어 업의 혐의로 임의 동행하는 경우에도 장거리를 항해하여 부 두까지 상당 시간이 소요되고, 부두에 도착하여 임의수사 후 구속영장을 청구하기까지 계속 선박에 억류된다. 이러한 과 정에서 선장 등 위반자의 지위가 형사소송법상 체포자가 아 님에도 실질적으로 위반자들의 신체적 자유를 제한하는 결과 를 발생시킨다.

불법조업선을 부두에 억류시킬 수 있는 근거는 외국인 어 업법 시행령 제8조 제1항에 따른 것으로, “검사는 법 제23조 제1항에 따라 위반선박 또는 그 선박의 선장이나 그 밖의 위 반자를 나포하거나 억류한 경우에는 위반선박의 선적국과 농 림수산식품부장관에게 다음 각 호의 사항을 지체 없이 통보 하여야 한다.”고 규정하여 선장 등 기타 위반자에 대한 억류 를 외국인 어업법 제23조 제1항에 따른 ‘선장이나 그 밖의 위 반자에 대한 정선, 승선, 검색, 나포 등 필요한 조치’에 포함 시키고 있다. 이에 실무에서도 선장 등 위반자를 미체포자로 간주하고 부두에 억류시키는 것에 대해 ‘필요한 조치’로 해석 하여 사법처리 절차를 진행하고 있다. 다만, 억류는 얼마나 오랜 시간 동안 이루어질 수 있고, 억류 장소는 어디이고, 이 를 통제하기 위한 제도는 무엇이 있는가 등 억류에 대한 구 체적인 조건이 법률에 규정되어 있지 않은 상황에서 억류가 부당하게 장기화되거나 악용될 경우 선원들의 인권이 침해될 수 있다. 억류가 범법 행위를 한 위반자의 도망이나 증거인멸 을 예방하기 위한 것이 아니라, 일종의 보호처분으로 해상에 서 나포된 선박과 함께 압송된 선장 등 정식의 입국 또는 상 륙 절차를 거치지 않은 범법자를 출입국 관리 차원에서 보호 하기 위한 것으로 이해한다고 하더라도 실제 적용상에는 여 전히 인권보호의 차원에서 논란이 발생할 여지가 있다(Noh, 2013). 또한, 실제 법을 적용하는 판사들의 경우에도 이에 대 한 견해가 정확히 일치하는 것이 아니며,⁸⁾ 이는 일선에서 불 법조업 외국어선을 단속하여 사법절차를 진행하는 해양경찰 에게도 매우 혼란스러운 부분이다. 따라서 비록 불법조업 외국어선의 선장 등 위반자를 나포 및 압송하여 부두에 억 류한 상태로 임의조사를 하여 영장을 청구하는 것이 형사소 송법상 영장이 필요한 강제처분에는 해당하지 않는다 하더 라도 억류가 불합리하게 장기간으로 연장된다거나 인권을 침해될 여지도 있음을 고려하여 억류의 법적 성격, 방법, 장 소, 기한 등의 구체적 규정을 외국인 어업법 등에 명시하여 문제점을 해결할 필요가 있다. 특히, 이러한 문제는 중국이 나 일본 등 인근 국가와의 외교적 분쟁으로 비화될 수 있는 여지도 있기 때문에 구체적이고 명확할 필요가 있다. 또한, 법령의 정비가 법체계상 불가능한 경우라고 한다면 수사를 지휘하는 검찰청이 규칙을 제정하는 것도 하나의 대안이 될 수 있다.

4.2.2.불법조업선의 몰수

개정 전의 외국인 어업법은 범법 행위를 한 자가 소유하 거나 소지하는 어획물 및 그 제품, 선박, 어구(漁具) 또는 그 밖의 어업활동 등에 사용한 물건을 몰수할 수 있도록 규정 하고 있었지만, 담보금이나 담보제공 보증서가 제공되는 경 우 선장이나 기타 위반자를 석방하고 선박 및 압수물을 반 환하여 담보금만 납부하면 어획물을 처분하여 경제적 불이 익을 보지 않게 되는 불합리점이 발생하였다. 이에 외국인 어업법 제23조 제3항 제1호의 내용 중 “선박이나 그 밖의 압수물”의 반환 대신 “선박”의 반환으로 개정하고, 동 조 제 4항의 내용 중 “압수물”에서 “선박”으로 개정하여 압수물을 반환하지 않게 개정하였다.

이와 더불어, 유엔해양법협약 및 외국인 어업법은 담보금 이 납부되지 않을 경우 불법조업을 한 선박을 반환하여야 할 의무를 규정하고 있지 않지만, 실무상으로 위반 어선을 계속 억류하거나 압수하지 않고 선주 측에 반환해주고 있 다. 이는 관리 비용이나 추후 발생할 수 있는 처리 비용에 대한 부담에 따른 조치라고 할 수 있다. 다만, 이러한 실무 관행이 중국어선의 배타적 경제수역내 불법어업이 근절되 지 않게 하는 하나의 요인이 되고 있다. 따라서 담보금이 납 부되지 않을 경우라고 하더라도 확정판결이 있을 때까지 위 반 어선을 계속 억류하거나 압수하여 선주에게 실질적인 경 제적 부담을 지우는 것이 바람직해 보인다.

4.2.3.불법조업선의 검문 검색

검사나 사법경찰관은 외국인 어업법에 따른 명령 또는 제 한이나 조건을 위반한 선박 또는 그 선박의 선장이나 그 밖 의 위반자에 대하여 정선, 승선, 검색, 나포(拿捕) 등 필요한 조치를 취할 수 있다. 즉, 해양경찰이 사법경찰관으로써 불 법조업 외국어선을 단속하기 위해 혐의 선박을 정선 시킨 후 검문ㆍ검색을 할 수 있음은 물론이다.

해양경찰의 외국어선 단속 절차는 검문ㆍ검색을 위해 국 제 신호서에 규정된 정선 신호에 의한 정선과 무선통신에 의한 검무통보 후 승선조사가 이루어진다. 이후에는 사법절 차의 진행을 위해 현장에서 담보금을 납부하든지 관할 부두 로 위반어선을 압송하여 억류 시킨 상태에서 담보금 납부 시까지 출항을 통제하여 임의 조사를 시행하는 절차로 이어 진다. 승선조사를 위해서 외국인 어업법 시행규칙 제27조에 포함된 방법을 통해 정선을 명령하게 되는데, 정선명령을 따르지 아니한 선박의 소유자 또는 선장은 1억원 이하의 벌 금에 처하게 된다(외국인 어업법 제17조의2).

한편, 해양경비법에는 해양경찰관이 해양경비활동 중 특 정 선박등⁹⁾에 대하여 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 상당한 이유가 있는 경우 해상검문검색을 실시할 수 있다고 규정하면서, 해상검문ㆍ검색은 국제조약이나 국제관습법에 따라 실시하도록 규정하고 있다. 해상검문ㆍ검색을 정당한 사유 없이 거부, 방해 또는 기피한 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다. 유엔해양법협약상 해상검문ㆍ검색에 관 한 규정은 예컨대 배타적 경제수역에서 연안국의 법령을 시 행하기 위해 수행할 수 있도록 규정하고 있고(제73조), 또한 공해상에서 임검권을 행사할 수 있는 경우로 해적, 노예수 송, 무허가방송, 무국적 선박, 국기 위장 등에 대해 군함이 수행할 수 있음을 제110조에서 규정하고 있다. 그러나 제73 조 제1항은 구체적인 해상검문ㆍ검색의 방법에 대해서는 아 무런 규정도 제시하고 있지 않고, 제110조 임검권에서 일반 적인 해상검문ㆍ검색에 대한 절차를 제시하고 있다.¹⁰⁾ 다만, 동 규정이 국내적인 해상검문ㆍ검색 절차에 그대로 준용되 는 것은 현실적으로 용이하지 않을 것으로 보인다. 따라서 관련 규정의 명확성을 위해 세부적인 해상검문ㆍ검색 절차 가 정하여질 필요가 있다.

또한, 해양경비법상의 해상검문ㆍ검색과 외국인 어업법상 의 정선명령에 대한 법적 충돌의 문제점에 대해서도 검토할 필요가 있다. 해상에서의 일반적인 선박에 대한 임검이나 불심검문 등 검문ㆍ검색은 강제처분이 아니며 따라서 강제 력이 수반될 수 없다(Kim, 2008). 이는 경찰작용법상 「경찰 관직무집행법」 제3조에 포함된 ‘불심검문’에 해당하는데, 행정청의 의무부과가 아니라 의심선박에 대한 조사의 성격 을 더 많이 내포한다고 할 수 있다(Choi and Jung, 2012). 불심 검문은 강제처분이 아니고 따라서 임의성을 지닌 조사로 이 에 대한 불응을 처벌하지 않고 있음을 고려할 때 해상검문 ㆍ검색에 대한 정당한 사유 없는 거부, 방해 또는 기피한 자 에 대해 과태료를 부과할 수 있는지 의문이 발생한다. 다만, 동 규정이 해상에서의 특수성을 고려하여 육상 경찰관직무 집행법과 다른 내용을 규정하려 했다면, 해상검문ㆍ검색이 당사자의 동의 없이도 할 수 있다고 명시한다거나 또는 해 상검문ㆍ검색의 요건 등을 좀 더 명확히 하여 문제점을 해 소할 필요가 있다. 또한, 외국인 어업법상 정선명령을 행정 법상 ‘하명(下命)’으로 볼 경우, 이와 같은 행정 작용의 법적 근거가 불심검문과 같이 모호한 상태에서 단지 이에 대한 불응을 이유로 처벌할 수 있는지에 의문이 발생한다(Choi and Jung, 2012). 정선명령은 불법어업의 혐의 선박에 대한 임 검적 성격이 강하기 때문에 해상검문ㆍ검색과 큰 차이가 있 다고 평가하기는 쉽지 않다. 따라서 해양경비법 제13조가 해 상검문ㆍ검색을 회피하기 위해 도주하는 선박을 나포하기 위해 추적권을 행사할 수 있다고 규정하면서, 이와 같은 정 선명령의 위반에 대해서는 아무런 벌칙 규정을 두고 있지 않고 있는 것은 외국인 어업법상 정선명령에 대한 처벌과 형평성에 어긋난다. 그리고 만약 외국인 어업법상 정선명령 이 해양경비법 제12조의 해상검문ㆍ검색 거부, 방해 기피한 것에 해당한다면 전자는 1억원 이하의 벌금이 되고 후자는 300만원 이하의 과태료가 되어 형평성의 문제가 제기된다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 해상에서 해양경찰의 직무 적 특수성을 감안한 좀 더 엄격하고 정밀한 법개정 작업이 수행되어야 하며, 이는 헌법과 형사소송법상 영장주의 강제 처분의 원칙을 충분히 고려한 작업이어야 한다.

4.2.4.추적권의 행사

배타적 경제수역에서 우리 법령을 위반하고 해양경찰의 단속을 피하기 위해 도주하는 불법조업선에 대해 추적권이 행사될 수 있다. 해상에서의 불심검문에 응하지 않거나 정 선명령을 위반하여 도주할 경우 추적권을 행사하여 해당 선 박을 나포하고 사법절차를 진행하게 된다. 즉, 추적권은 ‘외 국선박이 연안국의 내수, 군도수역, 영해, 접속수역, 배타적 경제수역 또는 대륙붕상에서 연안국의 법령을 위반하고 도 주한다고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 때 연안국의 군함 이나 정부용 선박 등이 외국선박을 당해 관할수역에서 공해 까지 추적 및 나포하여 재판을 위해 연안국에 인도할 수 있 는 권리’로, 연안국에 의한 관할수역에 대한 관할권 행사를 실질적으로 보장해주는 법제도임과 동시에 공해상 선적국 주의에 대한 예외로 인정되는 제도이다(Choi, 2008).

법적 근거로는 유엔해양법협약 제111조 및 해양경비법 제 13조를 들 수 있다. 최근까지는 유엔해양법협약 및 국제관행 에 근거하여서만 추적권이 행사되었던 점을 감안하면, 해양 경비법에 관련규정을 포함한 것은 우리 관할수역의 경비를 위해 매우 중요한 발전임을 인정해야 한다. 해양경비법에 따르면 해상검문ㆍ검색에 따르지 않고 도주하는 선박 그리 고 해양경비수역에서 적용되는 관련 국내법령 및 국제법 위 반행위가 발생하려 하고 있다고 확실시되는 상당한 이유가 있는 선박에 대해 추적권이 행사될 수 있으며, 추적권 행사 의 구체적 방법은 유엔해양법협약을 준용하고 있다. 그러나 유엔해양법협약상의 추적권의 성립요건이라 할 수 있는 법 령 위반 혐의, 피추적선의 위치, 추적 주체, 추적 개시 요건, 추적의 계속과 추적권의 소멸 그리고 실력(무력) 행사의 범 위 등에 대해 여전히 많은 논란이 존재하고 있고, 특히 무력 의 행사 문제나 피추적선 위치 범위의 확장적 해석 등에 대 해서는 국제 관행상 많은 논란¹¹⁾을 발생시키고 있기 때문에 현장에서 추적권을 행사하여 외국어선을 나포하는 해양경 찰의 입장에서는 여전히 불명확성이 존재한다. 추적권의 행 사 시 잘못된 무력 사용은 자칫 국제적 분쟁을 발생시킬 수 도 있고, 따라서 추적권의 행사에 대한 요건에서부터 무력 사용 등의 구체적 매뉴얼 등의 제정이 시급해 보인다. 많은 불법조업선이 도주하고 이를 나포하기 위해 많은 해양경찰 함정이 추적권을 행사한다는 점을 감안하여, 추적권에 대한 시행을 단순히 해양경비법상 근거 규정만 두어 국제 관행을 따라하도록 할 것이 아니라 예컨대 「중국어선 단속업무 매 뉴얼(2010)」과 같이 자세한 근거 규정이나 매뉴얼 작성이 꼭 필요할 것으로 판단된다. 또한, 비록 추적권을 행사하는 경우의 긴급성을 고려하더라도 불필요한 국제적 분쟁 등을 미연에 방지하기 위해 외국인 어업법 제23조에 규정된 것처 럼 검사의 사전 지휘를 받아 추적권을 행사(특히, 무력사용 관련)하게 한다거나 또는 추적권 행사에 관해 전문적 지식 을 가진 관련 전문가의 네트워크를 형성하여 추적권 행사 시 관련 사항을 신속하게 질문할 수 있는 체계를 구축하는 것도 추가적인 대안이 될 수 있다.

5.결 론

새로운 해양질서의 도입에 따라 기존에 비해 광범위해진 관할수역이 각 연안국에게 허용되고, 이에 따라 우리나라를 비롯한 대부분 국가가 이에 부합하는 해양관할수역을 설정 하고 있다. 다만, 새로운 해양질서는 본질적으로 해양을 이 용하는 것에만 초점이 맞추어져 있는 것이 아니라 해양의 보존이라는 측면에서도 여러 제도가 강조되고 있다. 특히, 배타적 경제수역상 어업의 문제는 현재를 살아가는 우리의 이용에서 그치는 것이 아니라 잘 이용하고 보존해서 후대에 도 남겨야하는 중요한 자원이라 할 것이다.

그러나 해양경계가 명확하지 못한 상황에서 이웃 국가와 어업협정을 맺고, 이에 따라 어업 질서의 유지를 위해 노력 하고 있지만 여전히 많은 중국어선이 우리 해역을 침범하여 불법어업에 종사할 뿐 아니라 불법행위를 단속하는 공권력 에 대해 폭력적이고 야만적인 행위를 멈추질 않고 있다. 다 만, 그러한 행위가 불법적인 행위라 할지라도 그 단속에 있 어서는 국제적 분쟁이 발생하지 않을 수 있도록 관련 체계 및 제도를 정비하고 세밀화하지 않을 수 없다. 이에 본 논문 에서 배타적 경제수역에서 불법조업선을 단속하는 과정에 서 제기될 수 있거나 제기되었던 문제점을 분석하여 대응방 안을 제시하고자 하였다. 이에는 해상에서 단속되어 부두로 압송되는 선원의 형사소송법상 지위 문제를 해결하기 위해 억류라는 법적 조치에 대해 구체적인 요건을 부여하는 규정 제정의 필요성을 고찰하였고, 불법조업선의 조기 반환 관행 의 중지를 검토하였으며, 육상의 경찰과는 차별성이 인정되 어야 하는 해상검문ㆍ검색 및 추적권의 문제에 대해 문제점 과 대안을 제시하는 것 등을 포함한다. 다만, 이러한 작업은 단시간에 이루어 질 수 있는 부분은 아니고, 단속주체인 해 양경찰뿐만 아니라 수사를 지휘하는 검찰의 지속적인 협력 이 전제되어야 할 것이며, 또한 법원도 불법조업선의 단속 현실을 직시하여 선박의 반환 등과 같은 명령에 통일성을 기할 필요성이 있다.