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• 1. 머리말
• 2. 해상에서 국가관할권의 한계와 확대
• 3. 실체법(형법)의 역외적용과 형사관할권
• 3.1. 형법의 역외적용
• 3.2. 형법의 역외적용과 추적권
• 1) 연안국의 관할권의 확대와 추적권
• 2) 추적권과 강제력의 사용
• 3) 해양경비법과 추적권의 행사
• 4. 절차법(형사소송법)의 해상범죄에 적용 요건
• 4.1. 형사소송법상 강제처분의 원칙과 예외
• 4.2 해상의 특수성과 강제처분 원칙의 예외-미국의 경우
• 1) 개요
• 2) 긴급상황의 예외이론
• 3) 국경수색의 예외이론
• 4.3 해상의 특수성과 강제처분의 예외-우리의 경우
• 5. 맺음말

1. 머리말

한 국가의 형사 관할권은 영토, 영해 및 영공을 포함하는 자국의 영역 내로 제한되는 것이 원칙이다. 그러나 자국의 형사관할권을 영역 외에까지 확대하는 문제, 즉 형법의 영외적용의 문제는 많은 국가의 관심사이다. 근래 자국 형법의 역외적용의 문제는 주로 해상에서 위법행위를 한 외국선박에 대한 연안국의 단속권과 관련하여 주목을 받고 있다. 특히 문제되는 것이 영해 내에서 위법행위를 한 후 공해상으로 도주하는 외국 선박을 추적하여 나포할 수 있는 권한인 유엔해양법협약상 추적권의 요건과 범위에 관한 것이다(김, 2008a).¹⁾ 국제 해상테러와 해적행위의 단속과 관련하여 영해 외 해역에서 자국의 형사관할권을 행사하는 문제도 새로이 주목을 받고 있다(최, 2006; 송, 2008).²⁾ 기타 영해 밖에 접속수역 또는 배타적 경제수역을 설정하여 제한된 범위이지만 자국의 관할권의 범위를 확대하려는 시도도 빈번하다. 미국과 일본의 경우 국경에서의 혐의자 또는 혐의선박에 대한 수색과 관련하여 일반적인 형사소송법상의 강제처분의 요건과는 다른 완화된 요건을 기초로 하는 수색권을 인정하려 하기도 한다(김, 2009).³⁾ 이러한 시도는 모두 자국의 영역 외 또는 국경에서 자국의 관할권 행사를 강화하여 자국의 이익을 수호하려는 움직임들이다.

¹⁾ 추적권에 대해서는 김종구, “UN해양법협약상 추적권 행사의 요건에 대한 고찰 - 상선 사이가(M/V Saiga)호 및 불심선 사건과 관련하여 -”, 해양환경안전학회지 제14권 제2호, p. 149 이하 참조.
²⁾ 해적행위와 해상테러에 대해서는 최석윤, “해상테러행위에 대한 형사법적 대응방안”, 해사법연구 제18권 제2호, p. 29 이하; 송승은,“해적행위 처벌에 관한 형사법상 제규정의 검토”, 비교형사법연구제10권 2호, p. 171 이하 참조.
³⁾ 김종구, “해상에서 선박에 대한 영장 없는 수색과 압수”, 해양환경안전학회지 제15권 제4호, p. 375 이하 참조.

본 논문에서는 이러한 최근의 변화되고 있는 국제적인 동향에 대한 고찰을 통해 영해 외 해역에서 우리 형사관할권의 영역적 한계와 범위의 확대 문제를 실체법과 절차법의 측면에서 고찰하고 효율적인 형사관할권 행사방안에 대해서 논하고자 한다. 최근 국내에서는 해양경비법이 2012년 2월 22일에 제정되고 2012년 8월 23일부터 시행되었다. 이로써 늦은 감이 있지만, 해양의 특수성을 반영하여 해상에서 우리의 경찰권 행사의 근거 규정이 마련된 것이다. 특히 해양경비법 제12조는 해양검문검색에 관한 내용을 규정하고 있고, 동법 제13조는 해상에서 추적 및 나포에 관한 내용을 담고 있다. 또한 해양경비법 제17조는 선박 나포와 범인의 체포 및 선박과 범인의 도주방지 등을 위한 무기사용에 관해 규정하고 있다. 해양경비법의 제정은 해상에서 우리의 관할권을 행사하기 위한 근거규정을 마련한 것으로 의미를 갖는다. 본 논문에서는 이러한 최근의 입법 동향에 대해서도 관련하여 고찰하고자 한다. 

2. 해상에서 국가관할권의 한계와 확대

일반적으로 한 국가는 자국의 영역 내에서 발생하는 사건에 대해서만 관할권을 갖는 것이 원칙이며, 자국의 영역 이외의 사건에 관해서는 관할권을 갖지 못한다(김, 2006; 김,2004).⁴⁾ 하지만, 자국의 영역에 근접한 지역, 즉 국경이나 국경 근처에서는 자국의 영역 외라 할지라도 역내 관할권 행사의 실효성을 확보하기 위하여 관할권 행사를 인정할 필요성이 있다. 이러한 필요성에 기초하여 각국은 다양한 이론적 근거로 국제법 또는 국내법에 기반한 역외관할권을 확대하여 행사하려 하고 있다. 

⁴⁾  김대순, 국제법론(제12판), 삼영사, 2006, p. 863; 김영구, 한국과 바다의 국제법, 21세기북스, 2004, p. 639.

자국의 입법관할권을 영역 외에 행사하는 문제, 즉 자국의 법을 영역 외에도 행사하려는 문제는 형사법 분야에서 국제범죄와 관련하여 많은 연구가 있어 왔으며, 전통적으로 속지주의, 속인주의, 보호주의 등의 이론이 발전되어 왔다(임, 2009; 오, 2007).⁵⁾ 이는 하나의 사건에 두 나라 이상이 관할권을 갖는 경우 발생하는 소위 국제형법 분야의 문제이다(김과 박, 2003).⁶⁾

⁵⁾ 임웅, 형법총론, 법문사, 2009, p. 57 이하; 오영근, 형법총론, 박영사, 2007, p. 78 이하.
⁶⁾ 김종구/박성일, “공해에 있어서 형법의 역외적용 - 유엔해양법협약상 추적권 행사와 관련하여 -” 해사법연구 제15권 제2호, p. 82.

우리나라는 삼면이 바다로 이루어져 있다. 우리에게는 육상국경을 통한 밀수나 밀입국 등 불법행위의 단속은 큰 의미가 없으며, 해상국경에서의 효율적인 관할권 행사가 관심사이다. 따라서 해상을 통한 국제범죄의 단속은 우리에게 중요한 과제이며, 영해에 근접한 배타적 경제수역 등 공해상에서 우리의 관할권 행사를 실효성 있게 할 수 있는 방안을 강구해야 한다. 근해 해상에서의 범죄는 더욱 빈번하게 일어나고 있고, 해상에서 특히 해경의 공권력 행사에 무력으로 저항하는 일도 다반사이며(동아일보, 2011)⁷⁾, 밀수나 밀입국 등 해양을 통한 범죄도 그 수법이 더욱 다양하고 지능화하고 있다(노, 2011; 변, 2005).⁸⁾

⁷⁾ 근래 불법조업 중국어선 단속에 나선 해양경찰관이 흉기에 찔려 사망하는 사건이 연이어 발생하고 있다. 2008년에는 목포해경 박경조 경위가 중국 선원들이 휘두른 삽에 맞은 뒤 바다에 빠져 사망한 바 있다. 최근 2011년 12월 12월에는 서해상에서 중국어선 나포작전 중 중국 선원이 휘두른 깨진 유리조각에 찔려 인천해경 소속의 해경특공대원인 이청호 경장이 사망했고, 또 다른 해양경찰관 1명도 흉기에 찔려 중태에 빠진 바 있다. 이 사건은 12월 12일 새벽 인천시 옹진군 소청도에서 남서쪽으로 87km 떨어진 해상에서 해경이 불법조업을 하던 중국 어선 루원위(魯文漁)15001호를 나포하는 작전 수행 중 발생한 것이다. 나포작전 중 이청호 경장등 해양경찰관들이 조타실로 투입되어 작전을 진행하는 과정에서 중국인 선장 ‘청다웨이’가 흉기를 휘두르며 격렬하게 저항하면서 이청호 경장과 이낙훈 순경이 중상을 입게 되었고, 이청호 경장은 후송하던 도중 과다출혈로 사망하였다. 이러한 내용에 대해서는 동아일보 2011년 12월 12일자 참조.
⁸⁾ 노호래, “해양범죄의 유형과 대응방안”, 한국공안행정학회보 제42호, p. 11 이하; 변종필, “밀항범죄의 현황과 대책”, 비교형사법연구 제7권 제2호, p. 267 이하.

이러한 상황에서 자국의 관할권 행사를 실효성 있게 하기 위하여, 영해 인근에서 자국의 영역 외에까지 연안국의 국내법을 적용할 필요성이 높아가고 있다. 이웃의 일본을 비롯하여 많은 국가들이 영해 외까지 자국의 관할권의 범위를 확대하기 위한 이론적 연구(Estrin, 2004; Newland, 1992; Reuland, 1993; 大塚裕史, 2003; 日本刑法學會, 2003; 北川佳世子, 1998; 村田直幸, 1998; 成田秀樹, 2008; 山下隆之, 1998)⁹⁾ 및 입법 작업을 활발히 하고 있다. 우리의 경우도 우리 영역 내에서의 위법행위를 방지하기 위하여, 영해 외 해역에서 우리의 형사관할권을 효율적으로 행사하기 위한 이론적 및 입법적 연구 작업이 폭넓게 이루어져야 한다. 이를 위해서 형사 실체법의 역외적용의 문제와 함께, 해상에서 위법행위를 한 선박에 대한 수색과 압수를 실시할 때 절차법인 형사소송법상 강제처분의 요건을 국내의 육상에서의 위법행위와는 달리하여 완화함으로써 해상에서의 국제범죄에 효율적으로 대처하는 방안도 연구해 보아야 한다. 더불어, 해양경비법과 같이 영해 외에서 불법조업 외국선박등을 단속하기 위한 근거규정을 입법하여 관할권 행사의 근거규정을 명확히 하는 것도 필요하다.

⁹⁾ Lauren Estrin, “The Preservation of Privacy Interests at Sea: The Need for Meaningful Scope Limits on Custom Official and Coast Guard's Sweeping Authority to Search Vessels”, Tulane Maritime Law Journal Vol. 29(2004), pp. 105-124; Linda A. Newland,“Searches and Seizures at Sea: Trying to Balancing Governmental Interests against the Fourth Amendment”, Tulane Maritime Law Journal, Vol. 29(1992); Robert C. Reuland, “The Customary Right of Hot Pursuit Onto the High Seas: Annotation to Article 111 of the Law of the Sea”, Virginia Journal of International Law, Vol. 33(1993); 大塚裕史, “刑法の域外適用について”,「刑法雜誌」, 제43권 제1호, 日本刑法學會(2003), 187면; 村田直幸, “韓國大型トロール漁船「第3萬久号」領海侵犯操業·公務執行妨害等事件”,「海上警備」, 第306号(1998), p. 107 이하; 成田秀樹, “船舶の立入検査とプライヴァシ”, 刑法雑誌(日本刑事法學會誌) 47巻 3号(2008); 山下隆之, “船舶に對する立入検査と搜査-海上保安官の立場から”, 搜査硏究 558号(1998).

3. 실체법(형법)의 역외적용과 형사관할권

3.1. 형법의 역외적용

먼저 실체법인 형법을 영해 외 해역에 역외 적용할 수 있는 이론적 근거 및 관련 사례에 관하여 고찰한다. 형법과 형사소송법 등 한 나라의 국내법의 적용범위는 자국의 영역 내로 한정되는 것이 원칙이다. 그러나, 자국의 영역 외에서 발생한 범죄에 대해서도 자국민이 범인이거나 피해자인 경우 자국의 형법을 적용할 필요성이 있다. 특히 해상에서는 연안국의 영해 내에서 위법행위를 범하고 영해 외로 도주하는 외국선박을 계속 추적하여 나포하는 행위가 인정되어야 할 필요성도 있다. 유엔해양법협약은 연안국의 영역내에서 위법행위를 저지르고 공해상으로 도주하는 외국 선박을 계속 추적하여 나포할 수 있는 권한을 명시적으로 인정하고 있다.¹⁰⁾

¹⁰⁾ 유엔해양법협약 제111조 제1항.

실체법인 형법을 영해 외의 해역에서 적극적으로 적용하여 외국 선박에 의한 위법행위를 단속할 수 있는 방안과 관련하여 문제되는 것이 소극적 속인주의이다. 소극적 속인주의는 우리나라 영역 외에서 외국인에 의해 범죄가 저질러진 경우라도 피해자가 우리 국민이면 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 있다는 내용을 담고 있다(임, 2009).¹¹⁾ 우리 형법은 제6조에서¹²⁾ 소극적 속인주의에 관한 규정을 이미 마련하고 있으나, 소극적 속인주의는 외국과 관할권 행사에 있어서 경합을 야기하므로 주변국의 입법 동향에 유념해야 한다. 또한 외국과의 형사사법공조체제를 구축하는 등의 방안을 마련함으로써 우리의 관할권 행사가 실효성을 갖도록 해야 할 것이다. 근래 우리 국적 선원을 포함한 다양한 국적의 선원이 외국 선적의 선박 내에서 발생한 분쟁으로 인하여 범죄자나 피해자가 된 경우 우리의 관할권 행사가 문제되고 있으므로(법률신문, 1996)¹³⁾, 이러한 사례에 적절히 대응하기 위해서는 형법의 역외적용의 근거를 명확히 인식하여 적법한 우리의 관할권 행사가 효과적으로 이루어질 수 있도록 해야 할 것이다.

¹¹⁾ 임웅, 앞의 책, p. 58.
¹²⁾ 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국 영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
¹³⁾ 김영철, “페스카마호 선상살인사건과 관할권문제”, 법률신문, 제2544호, 1996. 10. 24.

예를 들어, 페스카마호 사건에서는 공해상의 온두라스 선적의 선박에서 중국인 선원에 의해 한국인 선원들과 필리핀인 선원들이 살해당하였다. 이 사건에서 온두라스, 중국, 한국, 필리핀의 형법 중 어느 나라 형법이 적용되는지가 문제되는 것이다. 소극적 속인주의에 따르면 공해상의 외국국적 선박 내에서의 사건이지만 피해자가 대한민국 선원이므로 우리 형법이 적용될 수 있으며.실제 이 사건에서도 우리 나라가 관할권을 행사하여 범인들을 처벌하였다. 이러한 단순한 형태의 사건 이외에도 근래 문제되는 해적사건과 관련하여, 공해상에서 우리 국적선이 해적의 공격 대상이 된 경우 해적들에 대한 처벌과 관련하여 우리 형법을 적용할 근거를 명확히 하는 것도 필요하다. 해적행위에 대해서는 원칙적으로 어떠한 국가든 해적선을 나포할 경우 자국의 관할권을 행사할 수 있다(송, 2008).¹⁴⁾ 유엔해양법협약 제105조에 따르면 모든 국가는 공해상의 해적선을 나포하고 해적의 체포 등 강제처분을 할 수 있다. 이와 같은 국내 형법과 국제해양법에 대한 선이해와 관련 규정에 대한 적극적 해석을 기초로 해상에서 우리의 관할권이 효율적으로 행사될 수 있도록 해야 할 것이다. 

¹⁴⁾  송승은, 앞의 책, p. 171 이하 참조.

3.2. 형법의 역외적용과 추적권

1) 연안국의 관할권의 확대와 추적권

이러한 자국의 형사법을 영해 외 해역에까지 역외적용하는 문제는 유엔 해양법협약상 추적권의 행사에서 특히 문제되고 있다. 공해는 국제공동체의 공공물로서 공해상에는 항해의 자유가 인정되며, 공해상의 선박에 대해서는 원칙적으로 기국주의(旗國主義)에 따라 기국이 관할권을 갖는다(김, 2006).¹⁵⁾ 하지만 이 기국주의에는 예외가 있으며, 예를들어 해적선, 노예매매선, 무국적선은 어느 국가든 관할권을 행사하여 단속할 수 있다(김, 2004).¹⁶⁾ 유엔해양법협약상의 추적권(Right of hot pursuit)도 이러한 예외 중의 하나이다. 유엔해양법협약 제111조 제1항은 연안국에게 그 국내법령을 위반했다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 외국선박을 공해에까지 계속해서 추적하여 나포할 수 있도록 하고 있다(Reuland, 1993; Postulanza, 2002).¹⁷⁾

¹⁵⁾  김대순, 앞의 책, p. 863.
¹⁶⁾  김영구, 앞의 책, p. 639.
¹⁷⁾  Robert C. Reuland, The Customary Right of Hot Pursuit Onto the High Seas: Annotation to Article 111 of the Law of the Sea, Virginia Journal of International Law, Vol. 33(1993), p. 557 이하; Nicholas M. Postulanza, The Right of Hot Pursuit in International Law(2판), Martinus Nijhoff Publishers, 2002, 참조.

우리나라에서 추적권과 관련한 구체적인 사례로는 일본과의 관계에서 문제되었던 제3만구호 사건(村田直幸, 1998)¹⁸⁾, 신풍호 사건(국민일보, 2005)¹⁹⁾를 들 수 있다. 국제적으로 추적권이 문제되었던 사건으로는 I’m Alone호사건, 상선 사이가(M/V Saiga)호 사건(김, 2008b)²⁰⁾ 그리고 동지나해 에서의 불심선 추적사건(Valencia and Guoxing, 2002)²¹⁾ 등이 있다. 추적권은 연안국의 영해 내에서 시작되어 공해상까지 계속되는 것이므로 연안국의 관할권이 공해상까지 연장되는 것이다. 추적권은 연안국의 해상 관할권이 유효하게 또는 실효성 있게 행사될 수 있게 하기 위한 것이다. 이는 혐의선박을 공해상까지 추적하여 나포할 수 있는 긴급권의 일종이다(Reuland, 1993).²²⁾ 만약 추적권이 부정된다면 연안국은 도주하는 혐의선박에 대하여 자국의 법을 집행하는 것이 불가능하게 될 것이다. 

¹⁸⁾ 村田直幸, 앞의 논문, p. 107.
¹⁹⁾ 김찬규, “시사풍향계 : 신풍호 사건의 법적 평가”, 국민일보, 2005년 6월 5일자 참조.
²⁰⁾ 김종구, “선박 임장임검 및 불심검문의 법적성격과 허용범위에 관한 고찰”, 해양환경안전학회지, 제14권, 제4호, p. 309 이하.
²¹⁾ Mark J. Valencia/Ji Guoxing, The North Korean Ship and U.S. Spy Plane Incidents, Asian Survery, Vol. 42, No. 5(2002), p. 723 이하
²²⁾ Robert C. Reuland, 앞의 논문, p. 559.

추적권의 행사는 우리의 해상에서의 관할권이 공해상에까지 확대되는 것을 의미하므로, 우리의 해상관할권이 효율적으로 내지 실효성 있게 행사되기 위해서는 추적권의 요건과 내용에 관한 연구가 필수적이다. 추적권은 타국의 선박을 공해상까지 추적하여 나포하는 것을 인정하는 예외적인 권리이므로, 피추적선의 기국은 비록 추적의 필요성이 명백하다고 하더라도 이에 거부감을 가질 수밖에 없을 것이다(Reuland, 1993).²³⁾ 따라서 영해 외 해상에서 우리의 형사관할권의 실효성을 확보하는 방안과 관련하여, 이러한 추적권의 요건과 추적권 행사시 무력사용의 한계 등에 관한 적절한 이해를 통하여, 우리 영해 내에서 위법행위를 저지르고 공해상으로 도주하는 외국 선박에 대하여 효율적인 단속 및 처벌이 이루어지도록 해야 할 것이다.

²³⁾  Robert C. Reuland, 앞의 논문, p. 561.

2) 추적권과 강제력의 사용

추적권에 있어서 문제는 추적 과정에서 무력을 사용할 수 있는가 하는 점이다. 물론 추적권이 효과적으로 행사되기 위해서는 합리적인 범위 내의 무력이 사용되는 것은 불가피하다 할 것이다. 예외적인 상황에서 혐의선박에 대한 일제 사격이나 도주를 불가능하게 할 정도의 사격이 허용될 수 있다. 그러나 피추적선을 나포하는 과정에서 우발적으로 침몰시키는 것은 위법이라 할 수 없겠지만, 고의적으로 혐의선박을 침몰시키는 것은 추적권의 범위를 벗어난 것이라 할 것이다(이, 2007).²⁴⁾

²⁴⁾ 이민효, 해양에서의 군사활동과 국제해양법, 연경문화사, p. 153.

예를 들어 I'm Alone호 사건에서 미국 해안경비대 함정이 캐나다 국적선인 I'm Alone호를 추적하던 중 격침시켰으나, 이 격침은 우발적으로 일어난 것이므로 위법한 것으로 판단되지 않는다. 반면 일본 해상보안대 함정이 북한공작선으로 의심되는 선박을 동지나해의 중국의 EEZ까지 추적하여 격침시킨 소위 불심선 사건에서의 격침은 의도적인 것이었고, I’m Alone호 사건에서는 미국측이 승선원들을 구조하기 위해 최선의 노력을 다했으나, 불심선 사건에서는 일본 해상보안대 선박들이 구조의 노력을 한 바 없으므로, 불심선 사건에서 일본 측의 행위는 추적권의 범위를 벗어난 것으로서 국제법 위반이라 할 것이다. 이러한 사례에서 보는 바와 같이 영해 외 해역에서 추적권을 통한 우리의 형사관할권을 행사할 때는 추적권의 요건과 범위에 대한 정확한 인식을 가지고 단호하고 분명한 우리의 관할권 행사가 이루어질 수 있도록 해야 할 것이며, 동시에 국제법 위반으로 인한 국가 간 분쟁이 발생하지 않도록 유념해야 할 것이다. 이를 위해서는 국내법에 해양경찰의 권한 행사와 관련한 근거 규정을 마련할 필요성이 있었으며, 이러한 필요성을 반영하여 2012년에 해양경비법이 제정된 바 있다. 

3) 해양경비법과 추적권의 행사

해상에서 추적권을 행사하는 경우 위법선박을 나포하는 과정에서 강제력이 수반되는 경우가 많고, 나포의 대상이 되는 선박이 외국선박인 경우가 많으므로 추적권과 관련한 해양경찰권 행사의 법적 근거를 국내법으로 명확히 해두는 것이 필요하다. 이에 대해서는 종래 국내의 입법이 미비하였으나, 2012년 2월 22일에 해양경비법이 제정되고 8월 23일부터 시행되어, 추적권 행사와 위법선박 나포시 해양경찰권 행사의 법적 근거가 마련되었다. 

해양경비법의 제정은 급변하는 해양환경의 변화에 능동적으로 대처하여 해양안보를 수호하고 해양 자원을 보호하기 위한 해양경찰의 활동범위를 명확하게 하고, 해양경찰 활동의 수행을 위한 해상검문검색, 선박 등의 추적ㆍ나포, 해상항행 보호조치 등의 대상 및 발동요건을 구체화하는데 목적이 있다. 또한, 해양경비법은 해양경찰관이 사용가능한 장비와 장구 등을 명시하여 해양경찰활동이 엄격한 법적 절차에 따라 진행되도록 하는 등 육상에서의 공공질서 및 치안의 확보 등을 주된 목적으로 하는 일반경찰활동과는 다른 특성을 가진 해양경비 업무수행에 관한 법적인 근거를 마련하고 있다(안, 2010; 해양경찰청, 2010) ²⁵⁾

²⁵⁾ 이러한 해양경비법의 입법배경에 대해서는 안병준, “해양경비법에 대한 심의보고서”, 법제지 2010년 12월호; 해양경찰청, 해양경비에 관한 법률 제정 공청회, 2010년 2월.

해양경비법 제12조는 해상검문검색의 법적 근거 규정인 ‘경찰관 직무집행법’에 따른 불심검문은 육상을 공간적 배경으로 하고 있어 해상에서의 선박에 대한 검문검색의 법적 근거로는 미흡한 문제점이 있었으므로, 해상검문검색 활동에 대한 명확한 법적 근거를 제공하기 위해 규정된 것이다.²⁶⁾ 또한 해양경비법 제13조는 위법선박의 추적 및 나포에 관한 근거를 규정하고 있다. 해양경비법 제13조는 해상 검문검색에 불응하고 도주하는 선박 등이나 법령, 조약 위반이 확실시되는 선박 등에 대하여 해양경찰관이 추적ㆍ나포할 수 있도록 하고, 외국선박에 대한 추적권 행사는 ‘해양법에 관한 국제연합 협약’을 따르도록 하고 있다.²⁷⁾

²⁶⁾ 해양경비법 제12조(해상검문검색)
① 해양경찰관은 해양경비 활동 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 선박등에 대하여 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 상당한 이유가 있는 경우 해상검문검색을 실시할 수 있다. 다만, 외국선박에 대한 해상검문검색은 대한민국이 체결·비준한 조약 또는 일반적으로 승인된 국제법규에 따라 실시한다. 1. 다른 선박의 항행 안전에 지장을 주거나 진로 등 항행상태가 일정하지 아니하고 정상적인 항법을 일탈하여 운항되는 선박 등 2. 대량파괴무기나 그 밖의 무기류 또는 관련 물자의 수송에 사용되고 있다고 의심되는 선박 등 3. 국내법령 및 대한민국이 체결·비준한 조약을 위반하거나 위반행위가 발생하려 하고 있다고 의심되는 선박 등
② 해양경찰관은 해상검문검색을 목적으로 선박등에 승선하는 경우 선장(선박 등을 운용하는 자를 포함한다)에게 소속, 성명, 해상검문검색의 목적과 이유를 고지하여야 한다.
²⁷⁾  해양경비법 제13조(추적·나포)
해양경찰관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 선박 등에 대하여 추적·나포(나포)할 수 있다. 다만, 외국선박에 대한 추적권의 행사는 ‘해양법에 관한 국제연합 협약’ 제111조에 따른다. 1. 제12조에 따른 해상검문검색에 따르지 아니하고 도주하는 선박 등 2. 해당 경비수역에서 적용되는 국내법령 및 대한민국이 체결·비준한 조약을 위반하거나 위반행위가 발생하려하고 있다고 확실시되는 상당한 이유가 있는 선박 등.

또한 해양경비법 제17조에 의하면 해양경찰관은 경비 활동 중 선박의 나포와 범인의 체포 및 선박과 범인의 도주방지 등을 위하여 무기를 사용할 수 있도록 하고 있으며, 선박이 선체나 무기 및 흉기 등 위험한 물건을 사용하여 경비세력을 공격할 경우 등에는 개인화기 외에 공용화기를 사용할 수 있도록 하고 있다. 해양경비법 제17조는 종래 해양경찰의 무기 사용의 근거 규정인 ‘경찰관 직무집행법’은 육상을 전제로 하고 있어 선박의 나포나 도주방지 등 해상에서의 무기 사용에 대한 법적 근거로는 적절치 않다는 점을 고려하여 입법된 것이다. 이러한 규정은 육상과는 다른 해상에서의 위험 상황에 대처하여 경찰권 행사의 실효성을 기하기 위한 것이며, 해상이라는 특수한 상황을 전제하지 않은 ‘경찰관 직무집행법’의 한계를 극복하여 극렬히 저항하는 위법선박 및 선원에 대한 무기 사용에 대한 명확한 법적 근거를 마련하기 위한 것이다. 기타 해양경비법은 제18조에 해양경찰 장비 및 장구의 종류와 그 사용기준에 관한 규정도 두고 있다.

위와 같은 해양경비법의 규정들은 특히 추적권 행사를 통하여 위법선박을 영해 외에서 추적하여 단속하고 나포하는 상황에서 해양경찰의 관할권 행사의 법적 근거를 명확히 하고 나포시 무력행사의 지침을 마련했다는 점에서 의미가 있다. 또한 육상과는 다른 해양의 특수성을 고려하여 일정한 사례에서 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 상당한 이유가 있는 경우해상 검문검색이 가능하도록 근거 규정을 마련한 것도 큰 의미가 있다. 전체적으로 해양경비법은 입법이 늦은 감이 있고, 미흡한 부분도 있으나, 해상 국경 인근에서 우리의 관할권 행사를 효율적으로 하기 위해 필요한 규정들을 마련했다는 점에서 중요한 입법이었다고 판단된다. 

4. 절차법(형사소송법)의 해상범죄에 적용 요건

4.1. 형사소송법상 강제처분의 원칙과 예외

형사소송법상 강제처분은 영장에 의하여 이루어져야 하며, 선박에 대한 강제처분도 마찬가지이다. 해상에서의 선박에 대한 수색과 압수에 있어서도 육상에서와 마찬가지로 영장주의에 따라야 하는 것이다(배 등, 2008; 손, 2008; 신, 2008; 이, 2008).²⁸⁾ 이러한 영장주의에는 형사소송법상 일부 예외가 인정되고 있다. 대표적인 것이 형사소송법상 체포현장에서의 압수와 수색이며, 이는 긴급성과 부수적 처분이라는 성격을 고려하여 예외로 인정되고 있는 것이다(배 등, 2008; 손, 2008; 신, 2008; 이, 2008).²⁹⁾

²⁸⁾ 강제처분의 기본원칙에 대해서는 배종대/이상돈/정승환, 신형사소송법, 홍문사, 2008, p. 91; 손동권, 형사소송법, 세창출판사, 2008, p. 286; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, p. 159; 이재상, 신형사소송법, 박영사, 2008, p. 298 이하 참조.
²⁹⁾ 배종대/이상돈/정승환, 앞의 책, p. 185; 손동권, 앞의 책, p. 301; 신동운, 앞의 책, p. 292; 이재상, 앞의 책, p. 304.

그런데, 해양과 선박의 특수성을 고려할 때 육상에서의 강제처분과 같은 기준이 항상 요구되어야 하는가는 의문이다. 물론 해양경찰의 직무집행에 있어서도 형사소송법상 강제처분의 요건을 갖추어야 할 것이지만, 해상에서는 긴급상황이 자주 발생하며, 해상에서는 혐의선박의 단속이 어렵고 도주는 쉽다. 따라서 해상에서의 위법선박에 대한 단속과 강제처분에 있어서는 육상에서와는 다른 기준이 마련되어야 관할권 행사의 효율성을 기할 수 있으리라 판단된다. 또한 영해로부터 먼 거리에 있는 공해상에서 해적을 단속하는 경우 체포와 구속에 관한 요건의 예외를 인정하는 문제에 대해서도 생각해 보아야 한다. 이하에서 미국의 예를 중심으로 이 문제에 대해서 살펴본다.

4.2 해상의 특수성과 강제처분 원칙의 예외-미국의 경우

1) 개요

미국의 경우 해안경비대(Coast Guard)가 우리의 해양경찰과 같은 역할을 한다. 따라서 해상에서 선박에 대한 수색과 압수에 있어서 미국 해안경비대의 사례와 관련하여 미국의 판례와 이론에 대하여 고찰하는 것은 우리 해양경찰의 직무집행 근거에 관한 해석과 관련 입법을 위해서 의미 있는 작업이다. 미국 연방법 제14장 제89조는 해안경비대에 혐의 선박에 대한 정선과 승선 및 조사권과 관련한 광범위한 권한을 규정하고 있다. 미국 판례는 헌법상 기본권 침해의 우려에도 불구하고 국가안보 이익을 우선하여 이들 조항을 유효한 것으로 보아 왔으며, 911테러 이후에는 해상테러위험 방지와 국토방위의 차원에서 해안경비대는 더욱 광범위한 권한을 행사하고 있다(Firestone and Corbett, 2003).³⁰⁾

³⁰⁾ Jeremy Firestone & James Corbett, “Maritime Transportation: A Third Way for Port and Environmental Security”, Widener Law Symposium Journal Vol. 9(2003), p. 406-423.

미국에서는 해안경비대에게 실정법상 거의 무제한의 혐의선박에 대한 단속권을 인정하는 것에 더하여, 해상에서의 관할권 행사가 효과적으로 이루어질 수 있도록 긴급시 혐의선박에 대한 영장 없는 수색과 압수가 가능할 수 있도록 다양한 예외이론이 판례에 의하여 형성되어 있다. 이들 이론이 긴급상황시 예외(Exigent Circumstances Exceptions)이론과 국경수색의 예외(Border Search Exception)이론이다.³¹⁾ 미국에서 해안경비대의 직무수행과 관련한 이러한 입법과 강제처분에 있어서 예외이론은 우리의 효율적인 해상관할권 행사를 위한 지침이 될 수 있으리라 판단된다. 

³¹⁾ 김종구, “해상에서 선박에 대한 영장 없는 수색과 압수”, 해양환경안전학회지 제15권 제4호, p. 377 이하.

2) 긴급상황의 예외이론

해상에서 선박에 대한 수색과 관련하여 영장주의의 예외가 특히 문제된다. 선박은 해상에서 도주가 용이하며, 해상에서는 수색이 즉시 이루어지지 않는다면 증거가 쉽게 없어지거나 은닉될 위험성이 크기 때문이다. 해상에서는 증거를 바다에 버림으로써 육상에서보다 쉽게 증거를 없앨 수있다. 따라서 혐의선박이 법을 위반했다고 판단하는 데 상당한 이유가 있고 긴급한 수색과 압수가 이루어지지 않는 경우 증거의 일실이 초래되는 경우라면 영장주의의 예외가 인정되어야 한다는 이론이 있으며, 이는 긴급성을 기초로하는 형사소송법상 영장주의의 예외이론과 관련을 갖는 것이다(신, 2008).³²⁾

³²⁾ 신동운, 앞의 책, p. 293.

선박과 해양의 특수성을 고려한다면, 해상에서의 긴급상황 하에서는 선박에 대한 영장 없는 압수와 수색을 폭넓게 허용하는 것이 필요한 측면이 있다. 또한 영해로부터 먼 거리의 공해상의 해적선의 단속과 관련하여 형사소송법상 긴급체포에 관한 규정의 예외를 인정할 필요도 있다. 예를 들어, 현행 형사소송법상 체포제도에 따르면, 긴급체포를 한경우 피의자를 구속하고자 할 때는 체포시부터 48시간 이내에 구속영장을 청구해야 하는데(이, 2008)³³⁾, 먼 거리에 있는 공해상에서 체포가 이루어진 경우 이 규정에 따르기 어려울 수 있으며, 해군함정상의 군인의 경우 체포할 권한이 없다는 점에서 법리적 문제점이 야기될 수 있다. 이러한 관점에서 해상에서 긴급 강제처분에 관한 예외규정을 마련할 필요가 있는 것으로 판단된다. 

³³⁾ 이재상, 앞의 책, p. 233 이하 참조.

이러한 내용은 형사소송법상 강제처분에 관한 원칙의 예외를 규정하는 것으로서, 해양경비법에 담기는 어려운 측면이 있다. 하지만, 형사소송법의 특별법의 형태로 새로운 입법을 하는 것은 어려운 측면이 있으므로, 해양경비법에 해상에서의 강제수사의 예외에 관한 요건과 내용을 규정하는 것이 타당한 것으로 판단된다. 

3) 국경수색의 예외이론

다음으로 미국에서 거론되는 것은 국경에서의 수색의 예외에 관한 것이다. 본래 미국 형사소송법 이론에 따르면, 강제처분으로서 수색과 압수에는 영장이나 상당한 이유(Probable cause)가 필요하다. 그런데, 국경에서의 수색에 있어서는 이러한 요건을 갖추지 못한 경우에도 수색과 압수를 허용하는 이론이 구성되어 있다. 이러한 국경에서의 강제처분에 관한 예외가 적용되기 위해서는 국경에서의 수색이어야 하고, 외국에서 국경으로 입국하는 사람과 물건이 위험을 내포하고 있어야 한다. 우리의 영해와 공해의 접경인 해상국경에서 긴급시 혐의선박에 대한 수색에 있어서 영장주의의 예외이론이 적용될 수 있다면 해상에서 효율적인 형사관할권 행사가 가능하리라 판단된다. 우리나라는 특히 해상국경이 사실상의 국경으로서 의미를 갖기 때문에 우리 영해와 공해의 경계선상에서 영장 없는 수색이론은 많은 의미를 갖는다고 판단된다.

바다에는 육상에서의 도로와 달리 검문소를 설치할 수 있는 간선도로가 없고, 국경에 물리적인 장벽이 존재하는 것도 아니다. 따라서 해양 국경에서 형사관할권을 효율적으로 행사하는 것은 육상에 비하여 현저히 어렵다. 해상국경 또는 국경에 준하는 장소에서 즉 국경과 기능적으로 상응한 곳에 들어오는 선박에 대하여 그 선박들을 영장 없이 정지시킬 수 있는 권한을 인정하는 것은(Gonzalez-Pinto, 2008)³⁴⁾ 위법선박의 단속과 관할권 행사의 실효성 확보를 위해 필요한 것이라 판단된다. 우리의 경우도 국경 또는 국경에 준하는 곳에서 영장 없는 수색을 허용하는 미국의 이론에 기초하여 해상국경에서 긴급시 영장 없는 수색이 가능하도록 입법적 조치를 취한다면 우리 해양경찰 등 관할기관의 직무집행에 많은 도움이 되리라 판단된다. 

³⁴⁾ Juliana Gonzalez-Pinto, “Interdiction of Narcotics in International Waters”, University of Miami International and Comparative Law Review(2008), p. 458.

4.3 해상의 특수성과 강제처분의 예외-우리의 경우

우리 법체계하에서 일반적인 선박에 대한 임검이나 불심검문은 강제처분이 아니며 강제력이 수반될 수 없기 때문에³⁵⁾, 결국 선박에 대한 임장임검이나 불심검문에 있어서 영장이 발부되지 않은 경우는 긴급체포의 경우를 제외하면 선주나 선장의 의사에 반하여 위법 혐의선박에 승선하여 조사하는 것이 어렵게 된다. 국제해양법상 일국의 군함은 공해상에서 국기오용 및 무국적의 혐의가 있는 선박에 대하여 임검권(Right of visit)을 갖는다. 하지만 국기오용이나 무국적의 혐의가 아닌 경우 강제력을 동원한 임검권을 행사하는 것이 쉽지 않다. 따라서 영해 내이건 영해 외이건 혐의선박에 대한 임검에는 많은 제약이 있다. 

³⁵⁾ 배종대/이상돈/정승환, 앞의 책, p. 80; 신동운, 앞의 책, p. 126; 이재상, 앞의 책, p. 196.

그러나 선박과 해양의 특수성을 생각할 때 선박에 대한 임검 또는 수색에는 육상에서와는 다른 요건 하에 실시할 수 있도록 해석하는 것이 필요하다. 다음과 같은 해양의 특징을 고려한다면 이는 합당한 주장이라고 판단된다. 첫째, 자동차는 주로 정해진 도로 위를 다니게 되나, 선박은 어떠한 방향으로도 운항이 가능함으로 해상에서 검문소를 설치하여 검문을 한다는 것은 사실상 불가능하다. 둘째, 해양을 운행하는 선박은 운항에 있어서 자동차보다 큰 위험 하에 놓이게 되며 관할기관이 수시로 승선 및 임검을 통하여 선박에 대한 안전성을 검사할 필요성이 있다. 셋째, 선박은 육상의 자동차와는 달리 번호판을 통하여 쉽게 식별할 수 있게 되어 있지 않으므로 특히 해상국경을 통한 밀수나 밀입국 등을 단속하기 위해서는 직접 배에 올라 단속할 필요성이 크다. 넷째, 선박은 해상국경을 통한 밀수나 밀입국 등 다양한 위법행위를 저지를 가능성이 크므로 이를 단속하기 위해서는 엄격한 검문이 필요하다(김, 2008).³⁶⁾

³⁶⁾ 이러한 해양의 특수성에 대해서는 김종구, “선박임장임검 및 불심검문의 법적성격과 허용범위에 관한 고찰”, 해양환경안전학회지 제14권 제4호, p. 309 이하 참조.

영해와 공해의 경계선인 해상국경에서 혐의선박에 대한 검문과 수색이 철저히 이루어지기 위해서는 미국이 실정법에 국가안보라는 이익을 위하여 해안경비대에 광범위한 권한을 부여하고 있는 것과 마찬가지로, 우리도 해양경찰의 직무집행에 관한 법률에서 해상국경에서 혐의선박에 대한 단속권을 강화할 필요성이 있다. 이를 통해 해양경찰관이 혐의선박을 정선시켜 승선하여 조사를 하고 승무원이나 승객에게 직무수행을 위한 질문을 할 수 있도록 하는 것이 필요하다. 이러한 입법에서는 강제처분의 요건을 완화하는 규정을 마련함으로써 해상에서 신속하고 효율적인 관할권 행사가 이루어질 수 있도록 해야 할 것이다. 

최근 입법된 해양경비법 제12조는 해양의 특수성을 고려하여 해상에서의 검문․검색에 관한 특별규정을 두고 있다. 이 규정에 따르면 국내법령을 위반하거나 위반행위를 하려는 의심이 있는 선박에 대하여 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 상당한 이유가 있는 경우 해상 검문․검색을 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 그런데 문제는 해양경비법 제12조가 강제수사를 허용하는 규정인지 여부이다. 경찰관직무집행법 제3조의 불심검문은 일반적으로 강제로 이루어질 수 없는 것이 원칙이다.³⁷⁾ 경찰관직무집행법 제3조 제3항에 따르면 불심검문을 당하는 사람이 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다. 경찰관직무집행법상 불심검문은 당사자의 동의하에 이루어질 수 있는 것이다. 그렇다면 경찰관직무집행법의 특별법이라 할 수 있는 해양경비법상 검문․검색은 당사자의 동의 없이, 즉 강제로 이루질 수 있는지가 문제인 것이다.

³⁷⁾ 경찰관직무집행법 제3조(불심검문)
① 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다.
⑦ 제1항 내지 제3항의 경우에 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.

해양경비법이 해상의 특수성을 고려하여 육상의 경찰관직무집행법과 다른 내용을 담으려 했다는 점을 고려하면, 경찰관직무집행법 제3조의 불심검문과 해양경비법 제12조의 해상검문검색은 법적 성격이 다르다고 보아야 할 것이다. 즉 해양경비법 제12조상의 해상검문검색은 당사자의 동의가 없더라도 강제로 이루어져야 할 필요성이 있는 것이다. 이것은 해양경비법 제12조 제1항 제2호가 대량파괴무기나 그 밖의 무기류 또는 관련 물자의 수송에 사용되고 있다고 의심되는 선박 등도 검문검색의 대상으로 하고 있는 것을 보면 타당한 해석인 것으로 판단된다. 다만, 문제는 헌법과 형사소송법상 강제처분에는 영장주의를 원칙으로 하고 있으며, 당사자 동의 없이는 강제처분을 할 수 없는 것이 원칙이라는 점이다. 그렇다면, 해양경비법상 해상검문검색은 당사자의 동의 없이도 할 수 있다는 점을 분명히 하고, 그 요건을 더욱 상세히 규정하는 것이 타당했다고 판단된다. 예를 들어, 국경 또는 국경에 준하는 장소에서는 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 상당한 이유가 있는 경우 혐의선박에 대하여 영장 없는 수색과 압수가 가능하도록 하는 규정을 별도로 두는 것이 필요할 것이다.

5. 맺음말

영해 외 해역에서 형사관할권 행사에 관한 국내의 이론적 연구가 부족한 상황에서 미국 및 일본의 관련 이론과 판례에 대한 연구를 토대로 해상에서 우리의 관할권을 효율적으로 행사하는 문제에 대하여 살펴보았다. 해상에서의 우리 국가이익의 수호를 위해서는 이 분야의 연구를 더욱 정치하게 해내가야 하리라 판단된다. 특히, 본 연구는 형법과 형사소송법 및 국제법 분야를 포함하는 주제이므로, 관련 학자들의 학제 간 연구도 활성화시킬 필요성이 있다. 

해상에서의 국제범죄가 점증하고 있는 상황에서 관할권 집행에 관한 기준을 명확히 하는 것은 해상범죄에 효율적으로 대처하는 기반이 될 것이다. 영해 외 해상에서 우리의 관할권 행사는 인근 국가들의 관할권 행사와 경합되는 경우가 많으며, 이론적 및 입법적 근거를 명확히 하지 않으면 국가 간의 분쟁이 야기될 수도 있다. 이러한 측면에서 이 분야의 이론적 연구 작업은 해상에서 국가 간의 이익이 충돌될 때 우리의 국가이익을 보호하는 중요한 근거 자료로 활용될 수 있을 것이다. 

미국의 경우 해안경비대나, 세관에 해상에서 위법선박을 수색하고 단속할 수 있는 광범위한 권한을 부여하는 입법을 하고 있다. 일본의 경우 형법에 소극적 속인주의에 관한 규정을 신설하고 영해 및 접속수역에 관한 법률에서 추적권 행사와 관련하여 일본 형법상 공무집행방해죄 규정을 역외적용할 수 있는 규정을 마련하는 등, 특히 해상에서 자국의 형사관할권의 범위를 지속적으로 넓혀가려 시도하고 있다. 해상에서 우리의 관할권을 확보하기 위해서는 국외입법동향을 면밀히 살피고 국제적 추세에 걸 맞는 입법을 통해 이론적 근거를 마련하는 작업을 해나가야 할 것이다.구체적으로는 실체법적 측면에서 영해 외 해상에서 형법을 적용할 수 있는 근거를 명확히 하고, 절차법 측면에서 해상에서 강제처분의 요건을 해상과 선박의 특성을 고려하여 입법함으로써 영해 외 해역에서 우리의 형사관할권이 효율적으로 행사될 수 있도록 해야 할 것이다.

이러한 측면에서 최근 입법된 해양경비법은 많은 시사점을 주고 있다. 해양경비법은 해양의 특수성을 고려하여 육상의 경찰관직무집행법과는 다른 관점에서 해상검문검색에 관한 규정을 두었으며, 추적 및 나포에 관한 규정과 단속시 무기사용에 관한 규정도 입법하고 있다. 이들 해양경비법의 관련 내용은 해상에서의 경찰권 행사의 근거를 명확히 하였다는 점에서는 바람직한 입법이지만, 해상 국경 근처 그리고 영해에 근접한 공해상에서 우리의 관할권을 효율적으로 행사하는 문제와 관련하여 미흡한 점이 있다고 판단된다. 특히 미국에서와 같은 국경 수색에 있어서의 예외이론을 반영하여 영장이 없더라도 합리적이고 상당한 이유가 있는 경우 혐의 선박에 대한 강제조치를 할 수 있는 근거규정을 명확히 정립하는 것이 필요하리라 판단된다.